¿Por qué el Ministerio de Salud no quiere administrar la salud como un derecho fundamental y si como una póliza de seguros privada?

Néstor Álvarez Lara es Defensor del Derecho a la Salud desde 2006. Presidente de la Asociación de Pacientes de Alto Costo de la Nueva EPS y vocero del colectivo Pacientes de Alto Costo.
@programaiss  / pacientesaltocosto.org 
 

Nuestro objetivo es hacer que en Colombia los gobernantes, actores del sistema y colombianos entendamos que la salud es un derecho fundamental.

Esta labor no es fácil, ya que los colombianos no conocemos bien nuestra Constitución y lo que significa ser un estado social de derechos; nuestra cultura de gobierno y educación no han sido para  comprender la dimensión de un derecho humano fundamental como la salud, razón por la cual el gobierno y algunos actores violan este derecho, y los colombianos lo seguimos aceptando y siendo indiferentes.

Mostraremos como el gobierno, una vez conocida la sentencia de la Corte Constitucional C-313, que es la que declara constitucional el proyecto de ley estatutaria de salud y que conoce que se declaró inexequible, toma decisiones y traza regulaciones en contra vía de la ley estatutaria de salud “LES”

Las quejas comenzaron a llegar sobre cómo las EPS le quitaban el servicio de cuidador a los pacientes y de enfermera en casa, las terapias ABA de pacientes pediátricos; fue particular notar que no solo era una EPS si no todas las del contributivo generalmente.

Ante esa avalancha de quejas nos dimos la tarea de averiguar con las EPS y a sorpresa: estaban cumpliendo con una nota externa del Ministerio de Salud que en resumen decía que esos servicios no se puede pagar con dineros públicos de la salud y las EPS ahí si cumplen al 100% con la norma. 

La nota externa #201433200296233 del 10 de noviembre de 2014, menciona que solo pagara exclusiones del POS y que según la ley 1450 de 2011 (art 154) son TS o servicios que no pueden pagar con dineros públicos de la salud. Éstos solo se pagarán con una tutela que lo señale de forma expresa.

Entonces que argumentó la EPS: que solo seguía dando estos servicios si el paciente pedía una modulación a los fallos de tutela, solicitándolos explícitamente y no continuaba prestando el servicio dentro del concepto de integralidad de las tutelas.

Muchos pacientes recurrieron a pedir al juez modular los fallos de tutela, pero otros interpusieron nuevas tutelas. Vemos como una vez más el gobierno lleva a la judicialización de la salud.

Esta circular externa se emite después de que la sentencia C-313 de 2014 que declaró inexequible el parágrafo del art 8 del proyecto de Ley Estatutaria de Salud 

Art 8°. La Integralidad.

Sexto. - Declarar EXEQUIBLE el artículo 8º salvo el parágrafo que se declara INEXEQUIBLE.

Pero, ¿qué decía el parágrafo?: 

"Parágrafo. Para efectos del presente artículo se entiende por tecnología o servicio de salud aquellos directamente relacionados con el tratamiento y el cumplimiento del objetivo preventivo o terapéutico. Aquellos servicios de carácter individual que no estén directamente relacionados con el tratamiento y cumplimiento del objetivo preventivo o terapéutico, podrán ser financiados, en caso de que no existiese capacidad de pago, con recursos diferentes a los destinados al cubrimiento de los servicios y tecnologías en salud, en el marco de las políticas sociales del Estado."

Esto significaba limitar el derecho a la salud. Es importante que se conozca algunos apartes de la Corte para declarar inexequible ese parágrafo: 

“(…) la Corte Constitucional ha manifestado que el servicio de salud se rige por una serie de axiomas, entre los que se encuentra el principio de integralidad[355]que se refiere a la necesidad de garantizar el derecho a la salud de tal manera que los afiliados al sistema puedan acceder a las prestaciones que requieran de manera efectiva, es decir, que se les otorgue una protección completa en relación con todo aquello que sea necesario para mantener su calidad de vida o adecuarla a los estándares regulares (…)”. (Sentencia T-316A de 2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

(…) Sin embargo, se advierte que en este precepto se presenta, al igual que en otros ya revisados, la restricción de entender que el acceso se contrae a los “servicios y tecnologías”, con lo cual y, acorde con la lectura amplia hecha para la misma situación en otros mandatos del proyecto, el acceso se extiende a las facilidades, establecimientos, bienes, servicios, tecnologías y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel de salud.

En lo concerniente al parágrafo del artículo 8°, se tiene que define como tecnología o servicio de salud, lo “directamente relacionado” con el tratamiento y el cumplimiento del objetivo preventivo o terapéutico. Además, preceptúa que los servicios de carácter individual que “no estén directamente relacionados” con el tratamiento, podrán ser financiados con recursos diferentes a los destinados al cubrimiento de los servicios y tecnologías en salud, cuando no se tenga capacidad de pago. 

Este enunciado legal implica una restricción al acceso efectivo al derecho. Reparos sobre el mismo se observan en varias intervenciones, en las cuales, se avisa que dicho precepto podría comprometer la prestación de servicios usualmente discutidos en sede de tutela, tal es el caso de los pañales, las prótesis, el financiamiento de transportes, etc.

Para la Corte el enunciado legal revisado, da lugar a una limitación indeterminada de un derecho fundamental, con lo cual, se desconoce el mandato establecido en el artículo 2º de la Carta que establece como un fin del Estado, la realización efectiva de los derechos. Igualmente, se quebranta el imperativo contenido en el inciso 1° del artículo 49 del Texto Superior que garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. No se entiende cómo se avendría con tal garantía constitucional, una disposición que da pie para poner en duda la garantía misma. Esta precisión resulta indispensable porque más allá de lo indeseable de las consecuencias prácticas del mandato, son razones de orden constitucional las que impelen a este Tribunal Constitucional a excluir del ordenamiento jurídico el contenido del parágrafo del artículo 8º de la Ley Estatutaria.

Reitera la Corte Constitucional que el acatamiento de lo dispuesto en los artículos 2° y 49 de la Carta, a propósito de la realización efectiva de los derechos y en particular de la garantía del acceso a los servicios de salud, excluye las limitaciones indeterminadas del derecho, entre otras razones, porque dejan su cumplimiento a la discrecionalidad de una voluntad indeterminada y no permiten adelantar un juicio de proporcionalidad dada la indefinición de los elementos de la restricción. Así, por ejemplo, no se puede identificar con claridad cuál es la finalidad de la restricción y, con ello, se afecta la posibilidad de evaluar la corrección o incorrección constitucional de la medida. Por ende, como ya se indicó, procederá la Sala a retirar del ordenamiento jurídico el contenido del parágrafo del artículo 8º del proyecto de ley.

Como vemos la Corte dejó claro el concepto de integralidad y del derecho fundamental a la salud. Entonces la pregunta es por qué el ministerio emite una nota externa que no está ajustada a la ya conocida sentencia, ¿o también está en crisis el departamento jurídico del ministerio?; pero bueno digamos que no se había firmado la ley por el Presidente. Esta sólo se firmó el 17 de febrero de 2015, entonces ¿por qué no se corrige esa nota externa y se ajusta a la LES?

Volvemos a mencionar que la actualidad jurídica de la normatividad en salud es urgente para evitar más violación al derecho a la salud con justificación de normatividad que es contraria a la LES.

 La pregunta sigue siendo ¿por qué el ministerio de salud todavía no piensa en la salud como derecho fundamental?, ¿Seguirá trabajando con el concepto de las leyes 100, 1438, 1122, y demás normatividad contraria a la LES?, ¿Por qué los colombianos lo permitimos?, ¿Por qué los empresarios permiten esto, a sabiendas que les afecta su productividad?

Otra pregunta es ¿Porque ninguna EPS que tiene equipos jurídicos fuertes, hace un llamado de atención al ministerio por sacar normas contrarias a LES?, ¿Por qué solo si le da cumplimiento a lo que más conviene a la EPS y no al paciente en contra del concepto Prohomine de la LES?,¿Por qué los gremios que asocian a estas EPS tampoco hacen un llamado al gobierno respecto a normas que violan la LES?

Vale la pena mencionar que toda esta normatividad también viola otros artículos de la LES como:

El Art 4 Definiciones del sistema de salud, donde la Corte dijo en la sentencia al respecto: 

 “(…) la jurisprudencia de la Corte busca impedir que medidas regresivas disminuyan los reconocimientos ya logrados, razón por la cual, cuando una norma en seguridad social resulta regresiva, se presume inconstitucional, esto con la finalidad de impedir al legislador establecer medidas de esta naturaleza en materia de seguridad social, que se traduce en la vulneración del principio de progresividad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales(Sentencia T- 687 de 2012)

Art 5 Obligaciones del Estado, donde la corte aclara:

Literal d) establecer mecanismos para evitar la violación del derecho fundamental a la salud y determinar su régimen sancionatorio. 

En consecuencia, el literal d) del artículo 5 se declarará constitucional en el entendido que la atribución del deber de adoptar mecanismos para la validación del derecho, no dará lugar a expedir normas que menoscaben el mecanismo de protección de los derechos fundamentales.

Estamos muy lejos de implementar la LES, y por eso se hace más necesario que todos los colombianos, pacientes, académicos, jueces, medios de comunicación, entes de control, funcionarios públicos la conozcamos y la hagamos cumplir, y que la Superintendencia Nacional de Salud se apodere de esta y sea su biblia.