¿Cuándo tendremos más delitos penales en salud?: LES / Art. 14

Néstor Álvarez Lara es Defensor del Derecho a la Salud desde 2006. Presidente de la Asociación de Pacientes de Alto Costo de la Nueva EPS y vocero del colectivo Pacientes de Alto Costo.
@programaiss  / pacientesaltocosto.org 
 

En los últimos días todos hemos escuchado, leído o visto por diferentes medios de comunicación los problemas con la atención en Cafesalud, que van desde paciente muerta en la Autopista Norte de Bogotá, madre de niños con autismo, pacientes sin medicamentos etc., pero lo más critico de esta situación es que en esa EPS el 99% de sus afiliados son del régimen contributivo.

Estos pacientes deben estar al día para que no le nieguen el derecho a la salud; si alguno de ellos se atrasa como independiente o si en la Base de Datos Única de Afiliación (BDUA) por error no aparece, no tiene derecho a la salud, una clara violación a la Ley Estatutaria de Salud (LES), de 2015.

Pero vamos más allá en la LES para ver qué pasaría con los representantes legales de las EPS e IPS, si ya tuviéramos desarrollado el parágrafo 1 del artículo 14 de esta ley, que dice:

Artículo 14. Prohibición de la negación de prestación de servicios. Para acceder a servicios y tecnologías de salud no se requerirá ningún tipo de autorización administrativa entre el prestador de servicios y la entidad que cumpla la función de gestión de servicios de salud cuando se trate de atención de urgencia.

El Gobierno Nacional definirá los mecanismos idóneos para controlar el uso adecuado y racional de dichos servicios y tecnologías en salud. 

Parágrafo 1°. En los casos de negación de los servicios que comprenden el derecho fundamental a la salud con independencia a sus circunstancias, elCongreso de la República definirá mediante ley las sanciones penales y disciplinarias, tanto de los Representantes Legales de las entidades a cargo de la prestación del servicio como de las demás personas que contribuyeron a la misma.

Parágrafo 2°. Lo anterior sin perjuicio de la tutela.

El parágrafo 1 es importante porque por primera vez se está involucrando penalmente y disciplinariamente a los representantes legales y demás personas que estén involucradas en la negación del servicio. Esto significa que las personas que toman decisiones en EPS e IPS que se convierten en barreras administrativas para la atención del paciente que termina como una negación del derecho a la salud, van a tener que pensarlo mejor para implementar procesos o requisitos en la atención del paciente que terminen siendo una negación del derecho a la salud. 

Esto significa que es importante revisar que dice el Código Penal Colombiano (CP):

Entrando ya en el estudio de los delitos contra la salud pública, su inclusión en el Código se fundamenta principalmente en la previsión hecha en el art. 43 de la Constitución, en cuanto reconoce «el derecho a la protección de la salud», añadiendo que «compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública».
Siguiendo a LUZÓN CUESTA, podemos establecer los siguientes grupos:
a) Delitos contra la salud pública relacionados con el comercio.

  1. Sustancias nocivas a la salud y productos químicos. Reguladas en los arts. 359 y 360 C.P. castigan la elaboración, despacho, suministro o comercio de estas sustancias cuando puedan causar estragos, incluyendo un tipo atenuado en el caso de realizar la misma conducta hallándose autorizado para el tráfico de dichas sustancias, pero incumpliendo las formalidades previstas en sus normas reguladoras.
     
  2. Medicamentos. Si bien el Código no da un concepto de medicamento, podemos considerar como tal las sustancias a que se refiere el art. 8 de la Ley 25/90 de 20 de diciembre del medicamento. Así, por un lado, el art. 361 castiga la expedición o despacho de medicamentos deteriorados o caducados o que incumplan las normas relativas a su composición, estabilidad y eficacia, o sustituyan unos por otros poniendo en peligro la vida o la salud de las personas. De producirse un resultado lesivo habría que acudir a la norma concursal del art. 77 C.P. El art. 362 establece un tipo agravado en el que la conducta típica viene determinada por la alteración de medicamentos o bien por la imitación y simulación de éstos, extendiéndose incluso a sustancias productoras de efectos beneficiosos. El apartado segundo contempla una agravación de la pena de inhabilitación cuando alguna de las conductas típicas contempladas en los arts. 359 a 362 sea realizada por farmacéuticos o directores técnicos de laboratorios. Por su parte, el apartado tercero establece una agravación facultativa de las penas cuando los jueces o tribunales consideren que el hecho reviste extrema gravedad, teniendo en cuenta las circunstancias personales del autor y las del hecho.
     
  3. Alimentos y productos nocivos. El art. 363 establece un tipo caracterizado porque el sujeto activo es un productor, distribuidor o comerciante que ofrezca, fabrique, elabore u oculte alimentos o productos nocivos o realice cualesquiera otras de las conductas contenidas en el precepto. En todo caso, el elemento esencial lo constituye el hecho de que dichas conductas supongan un peligro para los consumidores. (...)
     
  4. Animales destinados al consumo humano. Como novedad, el nuevo Código castiga en el apartado segundo del art. 364 la puesta en circulación de animales o productos derivados de los mismos que hayan sido tratados con sustancias que puedan general un riesgo para la salud de las personas (...)
     
  5. Envenenamiento o adulteración de aguas o sustancias alimenticias. Castiga el art. 365 el envenenamiento o adulteración con sustancias alimenticias destinadas al uso o consumo público (...)

    b) Delitos relativos a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

La regulación de estos delitos, tipificados en los arts. 368 a 378 C.P., está influída, fundamentalmente, por la convención de Naciones Unidas sobre tráfico ilícito de estupefacientes (Viena, 20 de diciembre / 1988). 

Con esta revisión, vemos que hasta ahora en Colombia no son delitos penales con respecto a la salud todas la barreras en la atención que terminan en una negación del derecho a la salud, o todo aquello que las EPS e IPS implementen como parte de un proceso y genere una negación al derecho de la salud. 

Este tema será para mucha discusión nacional y de los diferentes actores del sistema de salud, porque para los pacientes el concepto de negación no es lo que una EPS o IPS diga que está negado en sí. Un ejemplo al día de hoy puede ser un NO POS por no tener CTC o tutela, recordando que casi nunca estas entidades expiden por escrito la negación.

Para los pacientes, la negación está ligada con la variable tiempo. Por ejemplo, si un paciente de cáncer tiene su quimioterapia cada 21 días, pero la EPS se demora en autorizarla, esto se convierte en una negación pues al día 21 no tiene quimioterapia. Otro ejemplo puede ser que aunque tenga la autorización cuando va a la IPS ésta dice no tener contrato, lo que es una negación pues no pudo tener su quimioterapia.

Otro ejemplo: el paciente va por su medicamento para una patología crónica y la farmacia no lo entrega por que la EPS le debe dinero y tiene faltante porque su cupo de endeudamiento está lleno con el laboratorio que vende el producto, y debe esperar un mes o hasta dos; pues esto es una negación del derecho a la salud, porque su vida o calidad de vida depende de ese medicamento, como por ejemplo un anti hipertensivo, un inmunosupresor en paciente trasplantado, un anticonvulsionante en un niño con epilepsia.

Podemos seguir dando muchos ejemplos de qué puede ser una negación de los servicios que comprenden el derecho a la salud.

Esta  definición de negación va a ser una luz en el camino, ya que puede ayudar para que las EPS e IPS empiecen a cumplir la LES, la Constitución Política, y se comprometan con su objetivo social, ya que les va acarrear problemas penales y disciplinarios.

Pero, ¿cuál es el punto débil de esto? Estamos en manos del  Congreso de la República, de ese Congreso que no siempre le ha cumplido a la ciudadanía con leyes a tiempo y que beneficien al ciudadano.

Este proyecto de ley puede ser de iniciativa del Ejecutivo, que es lo que esperaríamos, en este caso del Ministerio de Salud y apoyado por el gobierno para que no se hunda en el Legislativo.

Otro camino: que un senador o representante a la cámara presentara el proyecto y éste pudiera superar el proceso democrático al que es sometido un proyecto de ley. Este escenario no es muy difícil, lo difícil es sacarlo adelante porque si el gobierno no lo apoya se puede hundir o si los actores que les afecta hacen un buen lobby, lo hacen hundir.

Otro camino para presentarlo son las rutas que da la ley, pero tendría el mismo problema: si puede salir como ley ante tantos intereses que se afectan.

Tenemos circunstancias que no ayudan mucho a esta materialización de la ley, pero no imposible. Será labor de nosotros como pacientes y ciudadanos presionar para que este proyecto de ley se presente y se convierte en ley.